Enfim a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada

Por Daniel Cerqueira.

No último dia 16 de junho, o Senado aprovou em caráter terminativo e encaminhou para sanção presidencial, o Projeto de Lei 18/2011 de origem da Câmara dos Deputados, que, uma vez sancionado pela Presidente Dilma Rousseff, incluirá entre os tipos societários hoje vigentes no Brasil a Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada, aqui denominada de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI).

O Projeto de Lei 18/2011, convertido na Lei 12.441 de 11 de julho de 2011, pode-se dizer, é um antigo anseio de empresários e traz para a realidade brasileira um tipo societário que já é conhecido e adotado em outros países há mais de vinte anos. Ele permitirá ao empresário que assim o desejar instituir empresa unipessoal com a proteção da responsabilidade limitada e a separação do patrimônio da pessoa jurídica do patrimônio da pessoa física.

Caso aplicado à realidade brasileira, a EIRELI será responsável por um grande avanço na estrutura societária do país. O que temos que observar atentamente é o modo como ela está sendo estruturada. A atual redação do Projeto de Lei impõe algumas características e restrições que ainda precisam passar por debates para permitir seu completo entendimento.

A inserção do artigo 980-A no Código Civil Brasileiro pelo Projeto 18/2011 que ao longo de seis parágrafos traz o regramento do tipo societário ora apresentado. Entre eles, estão as exigências de capital social mínimo devidamente integralizado equivalente no montante de 100 (cem) salários míninos e a limitação de o empresário pessoa física figurar como sócio em apenas uma empresa desse formato.

Uma preocupação que se faz presente diz respeito ao valor do capital integralizado. Devemos entender que o capital social da empresa deverá ser atualizado e devidamente integralizado a cada reajuste do salário mínimo ou será considerado como válido o salário mínimo da data da constituição da empresa? Nesse caso, hoje o capital da empresaria deveria ser de cerca de R$ 54 mil.

Outro ponto controverso do Projeto está no parágrafo quarto que determinava que somente o patrimônio social da empresa poderia ser usado para responder pelas dívidas sociais, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio do empresário. Tal dispositivo foi integralmente vetado, pela presidente Dilma Rousseff, após manifestação do Ministério do Trabalho e Emprego, indicando que tal dispositivo entraria em choque “quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil”.

Da mesma forma, temos os casos de responsabilidade tributária por má gestão ou abuso, tudo isto por causa da expressão “em qualquer situação” inserida no corpo da norma, que traz uma impressão de que a confusão patrimonial está afastada de forma ampla e irrestrita. Como os tribunais irão tratar este dispositivo é algo que somente o tempo dirá, caso ele não seja objeto de veto presidencial.

Outro ponto a ser discutido e não aclarado na norma é o texto do caput em que se lê que a empresa será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital. A norma não especifica ou delimita se se trata somente de pessoa natural ou se as pessoas jurídicas também poderão constituir empresas desta modalidade. É meu entendimento que onde a norma não impõe limites não cabe ao intérprete fazê-lo.

Neste ponto deve-se observar que se por um lado a leitura sistemática dos demais parágrafos dá a indicação de que a EIRELI aplicar-se-á somente a pessoas naturais, por outro lado o parágrafo terceiro que trata da unipessoalidade derivada abre novamente a possibilidade da formação da EIRELI por outra pessoa jurídica.

Esses são apenas alguns questionamentos referentes ao Projeto de Lei 18/2011 e acredito ser de fundamental importância esclarecê-los antes da instituição desse tipo societário. Afinal, se o empresariado espera por um avanço na legislação que regulamenta a empresa individual de responsabilidade limitada, esse avanço deve ser claro, completo e efetivamente viável. Essas são características míninas para que a EIRELI seja inserida definitivamente no ordenamento jurídico brasileiro.

* Advogado, sócio da Silveira, Fonseca e Cerqueira - Advogados Associados; especialista em Direito Tributário e Direito de Empresa.

Notícia: Presidente Dilma sanciona Lei da Empresa Individual

Fonte: www.jusbrasil.com.br

Modalidade estabelece que apenas o patrimônio social do empreendimento deve responder pelas dívidas surgidas com o negócio

A presidente Dilma Rousseff sancionou nessa segunda-feira (11) a lei que cria a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli), iniciativa que protege o patrimônio pessoal do empresário individual. O texto está publicado nesta terça-feira (12) no Diário Oficial.

A nova lei permite que a empresa seja constituída por uma única pessoa, sem necessidade de sócio. Ele deve ser titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não pode ser menor do que 100 vezes o valor do salário mínimo vigente. A legislação diz que o patrimônio social da empresa responde pelas dívidas do negócio, ficando de fora os bens dos sócios.

A lei sancionada também possibilita que quem já possui um negócio em sociedade possa se tornar empresa individual, ao permitir a concentração das quotas de outra modalidade societária numa única pessoa. O empresário só pode ter um único empreendimento nesta categoria.

A mudança significa avanço no Código Civil e segurança aos empresários, afirma o gerente de Políticas Públicas do Sebrae, Bruno Quick. Sua avaliação é de que essa nova figura jurídica traz simplificação, estímulo e transparência ao processo de formação de empresas no país.

Simplifica porque, com a nova lei, quem quiser abrir uma empresa não precisa mais procurar um sócio, o que também acaba estimulando o empreendedorismo, explica o gerente. Segundo ele, esse estímulo é reforçado pelo fato de o empresário não ter que expor seu patrimônio aos riscos do negócio. Bruno avalia que a lei também confere transparência à abertura de empresa. Será possível saber quem realmente é sócio da empresa, pois hoje muitos não são de fato, conclui.

STJ: Exclusão de sócio por quebra de compromisso com a manutenção da empresa exige justa causa.

A dissolução parcial de uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada para exclusão de sócios em razão da quebra da affectio societatis exige que haja a comprovação de inadimplemento do dever de colaboração. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso em que um casal de sócios da empresa Concorde Administração de Bens, do Paraná, tenta excluir outro casal do quadro societário, com base unicamente na quebra de confiança entre eles.

O batalha judicial envolve os irmãos Seme Raad e Faissal Assad Raad e suas esposas. A empresa tem aproximadamente 30 anos e compreende vários empreendimentos. Eles são, também, donos da empresa de alimentos La Violetera. O recurso em julgamento teve origem na ação movida por Seme Raad para que o irmão e a cunhada sejam excluídos da sociedade. Existem outras ações de dissolução parcial de outras sociedades constituídas por eles, bem como outra ação de exclusão de sócio da Concorde Administração de Bens promovida por Faissal contra Seme.

A affectio societatis consiste na intenção de os sócios constituírem uma sociedade e é baseada na declaração de vontade expressa e manifestada livremente pelas partes. No caso em julgamento no STJ, a divisão social é feita na proporção de 50% para cada casal envolvido.

Segundo o Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), a perda doaffectio societatis autorizaria apenas a retirada dos autores da ação da sociedade e não a exclusão dos réus. Para ser atendido o pedido, os autores teriam de demonstrar o descumprimento das obrigações sociais pela outra parte ou, ao menos, que ela deu causa à quebra da confiança. Os autores da ação, que interpuseram recurso no STJ, sustentaram que o artigo 336, parágrafo 1º, do Código Comercial, não faz tal exigência para autorizar a exclusão de sócio.

A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, esclareceu que a dissolução parcial de uma sociedade pode ocorrer por intermédio do direito de retirada ou pela exclusão de um dos sócios. Na segunda hipótese, contudo, por se tratar de ato de extrema gravidade, e também em razão das peculiaridades do caso, exige-se não apenas a alegação de rompimento do vínculo de confiança, mas, também, a demonstração da justa causa.

De acordo com a ministra, algumas causas que justificam a exclusão estavam expressas no Código Comercial, mas essas não eram taxativas, admitindo-se, portanto, a exclusão do sócio com base na quebra da affectio societatis desde que fique comprovado quem deu causa à essa quebra, em razão do descumprimento dos deveres sociais -- o que implica prejuízos ou ameaças ao objetivo social da própria empresa. “A perda da affectio societatis é a consequência de um ou mais atos nocivos à consecução dos fins sociais da empresa, praticados por aquele que se pretende excluir, os quais devem ser demonstrados”, disse ela. 

Coordenadoria de Editoria e Imprensa 

ICMS-ST: e a exceção virou regra.

Por Gustavo Guimarães da Fonseca

Quando do julgamento do Recurso Extraordinário de nº 213.356/SP, o Supremo Tribunal Federal, em decisão eminentemente política, justificou o injustificável e reconheceu a validade, em face do texto constitucional, do famigerado instituto da substituição tributária “para frente”, em que determinado tributo é exigido de uma terceira pessoa (que não contribuinte), antecipadamente (isto é, antes da ocorrência do fato que, em tese, geraria a obrigação, mediante o uso de uma base de cálculo presumida, pré fixada pela legislação de regência).

Naquela ocasião, o então Ministro Ilmar Galvão, relator do acórdão, apoiou a sua decisão no caráter excepcional do deslocamento da responsabilidade tributária, lembrando, inclusive, a partir das advertências da doutrina majoritária da época, a necessidade do “extremo cuidado do legislador” ao optar por este “regime” de sorte que “não se vulnerem os desígnios constitucionais” que norteiam a própria atividade fiscal-tributária. Nada obstante, e contrariando a própria doutrina por ele suscitada, decidiu pela conformação do regime com o texto constitucional, lastreando seu entendimento, exclusivamente, numa premissa metajurídica: o pragmatismo.

Isto é, a despeito das advertências dos mais reconhecidos juristas nacionais, e a despeito da inconstitucionalidade gritante deste regime, alçando a “praticidade” ao status de princípio, o Supremo Tribunal Federal entendeu como válida a Substituição Tributária justamente por tornar mais eficiente o processo de arrecadação pela concentração dos esforços fiscalizatórios em apenas uma etapa da cadeia produtiva, ainda que, sempre, sob a advertência do uso comedido do regime e sempre em caráter excepcional.

Observa-se, hoje, contudo, é que pouquíssimos, são, os produtos que submetem à regra ordinária de tributação (débito x crédito), tornando exceção o que antes era regra. Isto é, uma vez reconhecida a legitimidade do regime de substituição tributária, os Estados não se fizeram de rogados e, atropelando as advertências do próprio Supremo (excepcionalidade do uso deste regime), estenderam de forma irresponsável tal forma de tributação à maioria das operações contempladas pela hipótese de incidência do ICMS.

O que ninguém parece se aperceber, incluindo-se aí o próprio Supremo Tribunal Federal, é que a predita “eficiência” que o regime encerra, encontra muito mais sustentação no aumento da alíquota real do imposto que na própria facilidade operacional que a ST enseja – ou ensejaria. Ou seja, o uso da ST, hoje, não se justifica na “praticidade” aludida pelo Ministro Ilmar Galvão – a prova maior disto está na crescente imposição de obrigações acessórias (envio de relatórios, uso de programas fiscais, envio de declarações, etc.) aos contribuintes substituídos tributários (cujo ICMS é recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto) que, em tese, não teriam a “preocupação de ordem tributária”, desobrigados que ficam “do recolhimento do ICMS” (trecho extraído do voto do Min. Ilmar Galvão, citado no início deste artigo) -, mas, isto sim, no aumento real da carga tributária relativa ao ICMS, provocado, notadamente, pelo uso de base de cálculo presumida que, invariavelmente, supera, e muito, o preço final efetivamente praticado (que seria a base de cálculo do ICMS, caso este fosse recolhido num regime ordinário – débito x crédito – de tributação).

Em resumo, se, quando da análise da discussão pelo Supremo Tribunal Federal, validou-se o regime em tela, exclusivamente, pela praticidade que ele encerrava, a realidade fática atual aponta para motivos bem menos nobres; se esta discussão, no entanto, será reaberta, só o tempo dirá; o fato é que o setor produtivo nacional, considerando-se apenas o sistema constitucional tributário, já sofre com excessos tributários, sem que os Estados utilizem-se de subterfúgios para aumentar a sua arrecadação, o uso desmedido da ST só serve, de fato, para tornar ainda mais sofrível a situação deste setor, aumentando, sobremaneira, o chamado “custo-brasil”.

Passou da hora de se dar uma basta... seja pelo Poder Judiciário, seja através do legislativo...

Sobre a fonte:

Advogado em Belo Horizonte e Especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito Milton Campos, Assessor Jurídico do Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo em Minas Gerais – Minaspetro - e Conselheiro Jurídico da Associação do Comércio de Minas Gerais - ACMINAS

Notícia - STJ enfrenta questões envolvendo trabalhadores terceirizados dentro e fora do serviço público

O mercado de trabalho brasileiro registrou 8,2 milhões de trabalhadores terceirizados em 2010, segundo pesquisa do Sindeprestem, o sindicato que representa as empresas prestadoras de serviços a terceiros. Atuando nos mais diversos segmentos da economia, nos setores público e privado, esses prestadores de serviços são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Quando essas normas são violadas e o litígio entre empregado e empregador vai parar nos tribunais, cabe à Justiça do Trabalho resolver a questão. Contudo, quando o conflito envolvendo terceirizados extrapola as relações de trabalho e invade outras áreas do Direito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode ser acionado. Confira os principais casos.

Cadastro de reserva x terceirizados

Candidatos aprovados em concurso público têm direito à nomeação se demonstrarem a existência de trabalhador temporário exercendo a função para a qual concorreram? O STJ entende que o direito líquido e certo à nomeação só ocorre quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital do certame.

O Tribunal já havia decidido que a administração pública não pode contratar funcionários terceirizados para exercer atribuições de cargos para os quais existam candidatos aprovados em concurso público válido, dentro do número de vagas oferecidas em edital. Nesses casos, os candidatos têm direito líquido e certo à nomeação.

A controvérsia persistiu quanto à ocupação precária dessas vagas enquanto houvesse candidatos aprovados em concurso fora das vagas previstas. No ano passado, a Terceira Seção decidiu, por maioria de votos, que a nomeação dos aprovados nesses casos não é obrigatória.

A tese foi fixada no julgamento de um mandado de segurança impetrado por diversos candidatos aprovados para o cargo de fiscal federal agropecuário. A maioria dos ministros entendeu que não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. “Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados”, explicou o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do processo (MS 13.823).

A hipótese foi tratada novamente no início de 2011, em um julgamento na Primeira Turma. Uma candidata aprovada em terceiro lugar para o cargo de fisioterapeuta da Polícia Militar de Tocantins foi à Justiça para ser nomeada. Como foram oferecidas apenas duas vagas, ela ficou em cadastro de reserva. A candidata alegou que tinha direito à nomeação porque a administração pública necessitava de mais servidores, o que ela demonstrou apontando a existência de funcionário terceirizado exercendo a função.

O relator do caso, ministro Humberto Martins, explicou que a existência de trabalho temporário não abre a possibilidade legal de nomeação, pois não ocorre a criação nem a desocupação de vagas. Segundo a jurisprudência do STJ, o candidato inscrito em cadastro de reserva possui mera expectativa de nomeação, que passa a ser um direito somente após a comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso. (AgRg no RMS 32.094)

Em outro processo semelhante, no qual se discutia a nomeação de professores do ensino fundamental em Mato Grosso, a Segunda Turma decidiu que a contratação temporária fundamentada no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, não implica necessariamente o reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis. “Nesses casos, a admissão no serviço ocorre não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público”, afirmou o relator do caso, ministro Castro Meira. (RMS 31.785)

Competência

Chegam frequentemente ao STJ dúvidas quanto ao foro competente para julgar determinadas ações envolvendo trabalhadores terceirizados: a justiça trabalhista ou a justiça comum. Essas questões são resolvidas no processo denominado conflito de competência.

A Emenda Constitucional (EC) 45, de 2004, atribuiu à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Essa competência também incluiu as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho e as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações trabalhistas.

Essa orientação atingiu todos os processos em trâmite na Justiça comum estadual que ainda estavam pendentes de julgamento de mérito. Porém, se a decisão de mérito tiver sido proferida pelo juízo comum antes da mudança, fica mantida a competência recursal do tribunal comum.

Em outras palavras: as ações que tramitam perante a Justiça comum dos estados, com sentença de mérito anterior à promulgação da EC 45/04, lá continuam até o trânsito em julgado e sua execução. Quando não houver apreciação de mérito, a ação deve ser remetida à justiça trabalhista, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados até então (CC 71.604, CC 82.432, REsp 956.125).

Responsabilidade Civil

Empresa pública ou prestadora de serviço público que utiliza força de trabalho terceirizada é responsável pelos atos ilícitos cometidos por funcionário terceirizado. Seguindo essa jurisprudência consolidada no STJ, a Terceira Turma manteve a Companhia de Energia Elétrica do Rio Grande do Sul no pólo passivo de uma ação de indenização movida por uma consumidora.

Segundo os autos, um funcionário terceirizado da empresa foi à residência do pai da autora da ação para efetuar o corte de energia por inadimplência. A moça afirmou que o terceirizado a ofendeu com expressões racistas e deu-lhe dois socos no pescoço. A companhia energética alegou que não era parte legítima no processo porque o agressor era funcionário de empresa que presta serviços terceirizados.

A ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, ressaltou que o funcionário foi à residência do pai da vítima em nome da companhia energética, atuando na qualidade de seu preposto. Trata-se de responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público, conforme prevê o parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal (REsp 904.127).

Ao julgar recurso especial em uma ação de indenização decorrente de acidente em agência bancária, a Terceira Turma manteve a condenação do Banco Bradesco a indenizar um policial militar que levou um tiro de um vigilante terceirizado do banco. O Bradesco alegou que não poderia ser responsabilizado pelo acidente por ausência de culpa. Sustentou que cumpriu a legislação que regula o sistema financeiro e que contratou uma empresa de segurança com tradição no mercado, tomando todas as cautelas possíveis.

Com base na interpretação do artigo 3º da Lei n. 7.102/1983, os ministros do STJ entendem que a responsabilidade pela segurança dentro das agências é imputada à própria instituição financeira, que pode promovê-la com pessoal próprio, desde que treinado, ou mediante terceirização. Dessa forma, o banco e a empresa prestadora do serviço de vigilância são solidariamente responsáveis pelos danos causados pelo funcionário (REsp 951514).

Em outra ação de indenização por danos morais e materiais, não ficou demonstrada a responsabilidade do contratante do serviço terceirizado. Uma construtora contratou uma empresa para transportar seus funcionários. Durante a prestação do serviço, uma peça do ônibus em movimento atingiu um pedestre que estava no acostamento.

O STJ manteve decisão que afastou a responsabilidade objetiva da construtora devido à ausência da relação de preposição entre as empresas ou entre o motorista do ônibus e a construtora. Ou seja, quem contratou não exercia comando hierárquico sobre o preposto da terceirizada. Segundo a jurisprudência da Corte, o tomador de serviço somente será objetivamente responsável pela reparação civil dos atos ilícitos praticados pelo funcionário terceirizado quando houver entre eles uma relação de subordinação.

Existe a possibilidade de responsabilizar a contratante do serviço terceirizado por escolher mal a empresa prestadora. É a chamada culpa in eligendo. No caso da construtora e da empresa de transporte, essa tese não foi discutida. Mas em outro processo, o STJ manteve o dever de indenizar imposto a uma instituição de ensino por danos causados por funcionário da empresa de segurança que contratou sem tomar os devidos cuidados (REsp 1.171.939, AgRg no Ag 708.927).

Previdência

Em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.131.047), a Primeira Seção do STJ consolidou a tese de que, após a vigência da Lei n. 9.711 (que alterou a Lei. 8.212/91), “a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão de obra”.

Segundo a interpretação do STJ, a Lei n. 9.711 instituiu a responsabilidade pessoal do tomador dos serviços de mão de obra pelas contribuições previdenciárias, mediante um sistema de substituição tributária: o contratante dos serviços, ainda que em regime de trabalho temporário, ficou obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal ou fatura e recolher a importância retida em nome da empresa cedente da mão de obra.

A Primeira Turma também decidiu que, mesmo antes da Lei n. 9.711/98, o INSS podia cobrar as contribuições relativas a trabalhadores terceirizados da empresa em que eles executavam suas tarefas, em vez daquela que os registrava como empregados e cedia sua mão de obra mediante contrato de prestação de serviços. (REsp 719.350 e REsp 1.131.047).

Fonte: site STJ Coordenadoria de Editoria e Imprensa